■福建 霞浦 黄翔
笔者长期从事政法工作，其间曾考取律师资格、受聘三级公证员，现就职于福建霞浦人大法制委。业余爱好美术、盆景，故对盆景著作权问题的讨论尤为关注，略有所思，然鉴于盆景的植物特性及创作特点，从不敢妄加断言，谨作《盆景著作权随想》(见本刊2005年第6期)。
今拜读于先生《盆景著作权的确认》(见本刊2005年第11期)，对于先生敢于断言的勇气深感钦佩，对文中某些见解颇有同感：一是“以盆景艺术作品的形成前后为界线，还是可以确认其著作权的”；二是“盆景艺人必须增强法律意识”；三是“出版商更应尊重盆景艺人，爱护他们的创作成果”。上述其一以“形成前后”为界，既有形成(作品状态)的确定，又有时间划分，此具一定参考价值；接下来“可以”用语尤为贴切，因为在法律意义上“可以”也可以“不可以”(系属任意性规范)，并非应当或必须(系属强制性规范)，这说明其间留有空间余地，也表明非一概而论，可根据客观、具体情况而定。但这里必须理清的是，其他诸如书画、摄影、文学等艺术门类是“固态”的，也即作者在作品创作中完全可根据己意构思、创作，“形成”定格且署名，即使文学类，也仅责编在职责范围内对他人作品作有限的增删或调整(影视等作品改编另当别论)，非该作品作者及拥有作品的所有者均增减不得，否则难逃“歪曲”、“篡改”侵权之嫌。
而盆景则是“可变”和“动态”的(相片定格“形成”与否，署名权当然系属原作者这不成问题)，更何况从某个角度而言，盆景作品同样是个体精神劳动的产物，你、我、他、专家、学者由谁界定“形成”，这是盆景特性所决定的实践认识标准问题(除非法律上认可的具有相应资质的“专家”鉴定)，所以其“形成”界定与其他艺术门类相较，肯定存在差异。其二、三呼唤人们的维权意识，是当今法治、文明社会进程中所必须、应当倡导的，笔者完全赞同。然随着于先生该文的进一步阐述，把问题绝对化，笔者实不敢苟同。尤其对第三、四自然段的表述及第二大点“一般盆景及其素材坯不享有著作权”的提法存在质疑，在此不烦概括、梳理，可以得出于先生如下观点：
1、形成的盆景作品转让后，无论受让人如何改造、再创作，既使面目全非，该盆景作品署名权永属原作者，否则侵权。
2、形成的盆景作品转让后，非经原作者授权，受让人无权对原作品进行修改，否则侵权。
3、形成的盆景作品转让后，受让人不得对该作品进行歪曲、篡改，否则侵权。
4、一般的盆景作品不享有著作权。
5、一般的素材坯不享有著作权。
问题既已提出，就不能不作一些法律意义上的思考，在此，请恕笔者作些假设放胆直言。
关于1：假如笔者向于先生购得一盆于先生认为已“形成”的盆景作品，并按约足额付款，可谓“货款两清”，该盆景所有权归属笔者，笔者搬回该盆景反复审视，对其形态枝法很不以为然(或者购此盆景时本意就在坯材)，此时至少存在三种情况：①将已“形成”的作品枝托全部截除，恢复原始坯材，重新培植定托再创作；②将该“形成”的盆树与其他盆树及山石、配件另行组合，创作水旱盆景；⑧转换树态形式，变直立为倒挂，之后以笔者名义参展或发表。
于先生得悉，状告笔者侵犯著作权(署名权)，对此，笔者敢打赌，于先生败诉。何为?理由很简章，①该盆景所有权为笔者，非国家明令禁止外，笔者有权任意处分(包括销毁)；②诚如于先生所言，既已“改造”、“再创作”乃至“面目全非”，又何为侵权之说?
关于对2、3：假如笔者向于先生购得于先生认为已“形成”的盆景作品，若干年后，笔者原封不动将该作品参展、发表等都以于
先生名义对外，于先生得悉，认为该作品(枝条抽长，或因管理不善出现老化、枯枝、病虫害等原因造成)与当初作品相较，严重变形，
“面目全非”，以歪曲、篡改有损名誉状告笔者侵权(不作为)，对此，笔者还敢打赌，于先生仍然败诉，其原因：①法律、法规、规章、司法解释等有效的法律文件没有规定盆景受让者(笔者)“应当”怎么做，或不应当怎么做；②法律虽然规定某些事项可以授权委托，但于先生没有授权，本人不敢修剪，当然更不能以笔者名义为该盆景作者；③即使于先生授权，可笔者盆景技艺有限，或不懂修剪，购之仅为欣赏。若擅自下剪，恐遭歪曲、篡改之嫌；④若笔者请高手修剪，那么于先生必须在授权书上赋予笔者转委托权方可；⑤即使转委托，如何能保证该“高手”的盆艺水准能与于先生一致呢?如此这般，笔者当然无所适从，此于法于理说得通吗?既然于先生很担心歪曲、篡改有损名誉，又何以“面目全非”其著作权(署名)还归原作者呢?
关于4：按于先生的说法，“一般的盆景不享有著作权”，反过来说，只有特殊(艺术的、经典的)的盆景才有著作权，这判断非也，此与立法精神及法律原则相悖。且谁来界定一般与特殊、艺术与非艺术的界线呢?
关于5：按于先生的说法一般的坯材不享有著作权，那么特殊的、经典的、奇特的……不一般的坯材就享有著作权了?此同样非也，凭什么呢?坯材就是坯材，不等同于作品。这不同于奇石，奇石贵在天然，贵在发现，盆景则离不开后天的培植与创作，何况坯材本身除了制作盆景所要求的共性外，还存在萝卜青菜各有所爱的见仁见智问题。在选材中，在你眼中是一般，‘然在他人眼里可能不一般，也许还求之不得呢。在艺术创作中，不是还有独具慧眼，化腐朽为神奇的例子吗?如果所谓特殊(不一般)的坯材就享有著作权，那岂不是与于先生所提倡的“形成”自相矛盾而陷入两难境地了吗?
鉴此，笔者以为，盆景著作权问题着实不那么简单，非著作权及其法条可以完全套用，不信可以向法官、律师、法律专家学者咨询。但这里必须留意，一定要以盆景的“可变·”、“动态”的特点为前提提出问题，否则仍然是形而上的，机械、教条，无济于事，仍然是清官难断“一锅糊”。笔者当然也说不清、道不明，尽管有些观点已在前文《盆景著作权随想》中提出，实则也是问题的罗列，在此若再展开分析，就几近废话了，更是浪费篇幅版面。奈何，谁能解惑?
换一个角度来说，于先生对于“一般”的说法有其积极意义。笔者以为，在盆景“流转”实践中，一般的作品无须计较，是经典佳作谁也别想冒名顶替或瞒天过海，即使是作者转让授权，谅受让者(所有权人)也不敢冒“天下之大不韪”，诸如《海风吹拂五千年》、《刘松年笔意》、《八骏图》、《向天涯》等作品如是。如此想来引发盆景著作权讨论的潜台词是缘于盆景同仁对沽名钓誉者陋习的憎恶。而此不良习俗或说恶习的滋生不能说与现行的盆景展览、评比、发表署名乃至大师的评选活动等相关制度不够规范无关，所以不能孤立地看盆景著作权问题。以法治国，以德治国，国家治理尚如J比，况乎盆景，就目前状况下，解决问题的关键还是依托“行规”的建立与“职业道德”的操守，就现实而言，关键还是后者。
2005年12月于福建霞浦
